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1 de Julho de 2022

[MODELO]Reclamatória Trabalhista: Pedido de Reflexos nas Verbas Rescisórias de Comissões não pagas na Demissão sem Justa 2020.

Tentando ajudar os leitores do site, trago aqui um modelo de Reclamação muito usual na Justiça Trabalhista. O famoso "salário pago por fora", em que o Reclamante recebe um valor na Carteira e outro em forma de Comissões,infelizmente é comum e prejudica a Relação Trabalhista. O modelo aduz especificamente sobre o tema, portanto espero que gostem.

Fonseca Coelho, Advogado
Publicado por Fonseca Coelho
há 2 anos
[MODELO]Reclamatória Trabalhista: Pedido de Reflexos nas Verbas Rescisórias de Comissões não pagas na Demissão sem Justa 2020..docx
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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (ÍZA) DE DIREITO DA ____ VARA TRABALHISTA DA COMARCA DE CIDADE/UF

RECLAMANTE:

RECLAMADA:

RECLAMANTE, brasileiro, solteiro, profissão, portador da Cédula de Identidade – RG de nº XXXXXX SSP/UF, inscrito no CPF sob o nº XXXXXX, residente e domiciliado na Rua XXXX, nº XX, CEP: XXXXXX, Cidade/Estado, vem, por seus procuradores que esta subscrevem (instrumento procuratório em anexo, doc. 01), com escritório profissional e e-mail in fine indicados, a presença de Vossa Excelência, propor a presente RECLAMAÇÃO TRABALHISTA C/C PEDIDO DE LIMINAR em desfavor de RECLAMADA, inscrita no CNPJ/MF sob o nº, com sede na, Sala, bairro:, CEP:, Cidade/UF, pelas razões de fato e de direito a seguir narrados:

DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA:

A Reforma Trabalhista, em seu art. 790 trouxe expressamente o cabimento do benefício à gratuidade de justiça ao dispor:

§ 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Assim, declara o RECLAMANTE, que não pode suportar as despesas processuais decorrente desta demanda sem prejuízo do seu próprio sustento e de sua família, sendo, para fins de concessão do benefício da gratuidade de Justiça.

Trata-se da necessária observância a princípios constitucionais indisponíveis preconizados no artigo inc. XXXIV da Constituição Federal, pelo qual assegura a todos o direito de acesso à justiça em defesa de seus direitos, independente do pagamento de taxas.

Tal princípio veio novamente positivado no Código de Processo Civil de 2015, que previu expressamente:

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

§ 1º Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.

§ 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

Para tanto, junta em anexo declaração de hipossuficiência que possui presunção de veracidade e só pode ser desconsiderada em face de elementos probantes suficientes em contrário, conforme precedentes sobre o tema:

HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. DECLARAÇÃO VÁLIDA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. Constando nos autos declaração de insuficiência econômica, não infirmada por prova contrária, tem direito o trabalhador ao benefício da gratuidade da justiça (Lei 1.060/1950 e CPC/2015, art. 98). (TRT-12 - RO: 00033267020155120005 SC 0003326-70.2015.5.12.0005, Relator: REINALDO BRANCO DE MORAES, SECRETARIA DA 1A TURMA, Data de Publicação: 20/03/2017)

IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA EM CONTRÁRIO. 1.O direito ao benefício da assistência judiciária gratuita não é apenas para o miserável, e pode ser requerido por aquele que não tem condições de pagar as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo de seu sustento e de sua família. Precedentes. 2.O escopo da gratuidade de justiça é assegurar a todos o acesso ao Judiciário, conferindo eficácia aos comandos constitucionais insculpidos nos incisos XXXV e LXXIV do art. da Carta da Republica. 3.Ao impugnante incumbe o ônus de provar cabalmente a inexistência dos requisitos autorizadores à concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. 4.Inexistindo prova de que, a despeito da parte impugnada atuar no ramo de paisagismo, aufira renda suficiente para arcar com o pagamento das custas e despesas do processo sem o comprometimento de seu próprio sustento, tem-se por correta a rejeição da Impugnação à Assistência Judiciária. 5.Apelação Cível conhecida e não provida. (APC 20140111258250 Orgão Julgador 1ª Turma Cível DJE : 23/02/2016 . Relator NÍDIA CORRÊA LIMA)

Para tanto, junta em anexo declaração de hipossuficiência (é importante juntar a declaração do seu cliente nos autos do processo) que possui presunção de veracidade, conforme expressa redação da súmula 463 do TST:

Súmula nº 463 do TST

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO - Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017 - republicada - DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017

I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015);

Assim, tal declaração só pode ser desconsiderada em face de elementos comprobatórios suficientes em contrário, conforme lecionam grandes doutrinadores sobre o tema:

"1. Requisitos da Gratuidade da Justiça. Não é necessário que a parte seja pobre ou necessitada para que possa beneficiar-se da gratuidade da justiça. Basta que não tenha recursos suficientes para pagar as custas, as despesas e os honorários do processo. Mesmo que a pessoa tenha patrimônio suficiente, se estes bens não têm liquidez para adimplir com essas despesas, há direito à gratuidade." (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 98)

Nesse sentido é a jurisprudência sobre o tema:

JUSTIÇA GRATUITA CONCEDIDA AO AUTOR. Sendo a ação ajuizada após a entrada em vigor da Lei nº 13105/15 (Novo CPC), nos termos da Lei nº. 1.060/50, a simples declaração lavrada pelo reclamante gera a presunção de que é pobre na forma da lei, apenas podendo ser elidida por prova em contrário. Apresentando o autor declaração de pobreza autônoma, sem qualquer impugnação quanto à sua forma ou conteúdo, resta mantida a concessão do benefício da justiça gratuita. Recurso a que se nega provimento. (Processo: RO - 0001367-63.2016.5.06.0145, Redator: Paulo Alcantara, Data de julgamento: 21/01/2019,Segunda Turma, Data da assinatura: 22/01/2019)

EMENTA BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA DECLARAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. É presumivelmente verdadeira a declaração de insuficiência econômica formulada pelo trabalhador, sendo devida a concessão do benefício da gratuidade de justiça, salvo na hipótese em que demonstrada a falsidade do seu teor. Aplicação do art. 99, § 3º, do CPC/2015. (TRT4, RO 0020099-75.2016.5.04.0201, Relator (a): Tânia Regina Silva Reckziegel, 2ª Turma, Publicado em: 16/03/2018)

AGRAVO INSTRUMENTO. RECURSO ORDINÁRIO. GRATUIDADE JUSTIÇA. HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. MERA DECLARAÇÃO. Para o deferimento do benefício da justiça gratuita exige-se tão somente a declaração da parte quanto à sua hipossuficiência. Agravo Instrumento interposto pela reclamante conhecido e provido. (TRT-1, 00000082120175010521, Relator Desembargador/Juiz do Trabalho: Marcia Leite Nery, Quinta Turma, Publicação: DOERJ 19-04-2018)’

Por tais razões, com fulcro no artigo , LXXV da Constituição Federal, pelo artigo 98 do CPC e 790 § 4º da CLT requer seja deferida a AJG ao requerente.

Por tais razões, com fulcro no artigo , LXXIV da Constituição Federal, pelo artigo 98 do CPC e 790 § 4º da CLT requer seja deferida a AJG ao REQUERENTE.

DA COMPETÊNCIA DO DOMICÍLIO DO RECLAMANTE

O Art. 651 da CLT tem como finalidade única viabilizar o Acesso à Justiça ao empregado, presumindo-se a sua hipossuficiência econômica. Dessa forma, quando a previsão legal vier em contramão deste princípio, deve ser flexibilizado, conforme destaca a doutrina:

"De outro modo, a regra do art. 651 da CLT, como já mencionado, consagra característica protetiva do processo trabalhista ao trabalhador e não ao empregador ou ao tomador de serviços. Desse modo, havendo dúvida na interpretação, deve-se prestigiar a interpretação que favoreça o acesso à justiça do trabalhador." (SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. 13ª ed. Ed. LTR, 2018. p.321)

"O apego arraigado ao art. 651, da CLT, pode, em alguns casos, conduzir à denegação da Justiça, mediante o negatório do acesso ao Judiciário, princípio este insculpido no art. , XXXV, CF. Desta sorte, a interpretação da norma processual há de se pautar no asseguramento real e efetivo do acesso à Justiça. Esta ilação, pondere-se, en passant, robustece-se ao lume do Direito Obreiro, onde se prima pela proteção do hipossuficienrte (na expressa de Cesarino Jr.)" (MARQUES, Gérson. Processo do trabalho anotado. São Paulo: RT, 2001. p. 47)

No presente caso, tanto o local de prestação dos serviços quanto o local da assinatura do contrato revelam-se prejudiciais ao amplo acesso à justiça, pois distantes e inacessíveis ao trabalhador.

DA IRRETROATIVIDADE DA REFORMA TRABALHISTA NOS CASOS PREJUDICIAIS AO TRABALHADOR

Não obstante a vigência e aplicação imediata da Lei 13.467/17 que instituiu a Reforma Trabalhista, necessário dispor sobre a irretroatividade da lei, quando em prejuízo do ato jurídico perfeito das relações jurídicas anteriores à reforma.

Trata-se da observância pura à SEGURANÇA JURÍDICA inerente ao Estado Democrático de Direito, e de preservar o DIREITO ADQUIRIDO, nos termos de clara redação constitucional em seu Art. 5º:

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

Trata-se de aplicação inequívoca do PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DE NORMA NOVA, especialmente quando trazem normas prejudiciais ao trabalhador, conforme disposto no DECRETO-LEI Nº 4.657/42 (LIDB):

Art. 6º. A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

A doutrina ao corroborar este entendimento destaca sobre a não aplicabilidade de normas novas concernentes a situações constituídas antes de sua entrada em vigor:

"Como se vê, a lei tem efeito imediato, mas não pode retroagir para prejudicar o ato jurídico perfeito, assim entendido como aquele já consumado segundo a lei vigente ao tempo que se efetuou (Ar. 6º, § 2º, da LINDB). (...) admitir o efeito imediato aos contratos de prestação continuada em curso é autorizar indevidamente a retroatividade da lei no tempo, ferindo o direito adquirido e o ato jurídico perfeito." (MIZIARA, Raphael. Eficácia da lei 13.467/2017 no tempo: critérios hermenêuticos que governam a relação entre leis materiais trabalhistas sucessivos no tempo. In Desafios da Reforma Trabalhista. Revista dos Tribunais, 2017. p.22-23)

Sobre o tema, a jurisprudência já consolida o presente entendimento:

REFORMA TRABALHISTA. LEI 13.467/17. INTERTEMPORALIDADE PROCESSUAL. As teorias clássicas da intertemporalidade processual podem ser resumidas em 3 vertentes: (i) Teoria da Unidade do Processo; (ii) Teoria da Autonomia das Fases (postulatória, instrutória, decisória, recursal e executória) e (iii) Teoria dos Atos Isolados. O CPC de 2015 parece indicar a adoção, em seu art. 14, de uma forma geral, da teoria dos atos isolados, de aplicação imediata aos processos em curso, sem retroação, preservando a lei da data da prática dos atos. Todavia, o próprio CPC já mitiga tal teoria, ao distinguir entre 'atos praticados' e 'situações jurídicas consolidadas’, que é uma clara indicação de que a teoria dos atos isolados pode e deve ser combinada com a teoria da autonomia das fases processuais. Há outros exemplos de mitigação da teoria dos atos isolados, como o art. 1047 do CPC, que opta pela lei vigente à época em que a prova foi requerida ou determinada ex officio pelo juiz, não pela data da produção da respectiva prova. Por outro lado, o TST já acenou até mesmo com a adoção de uma teoria mais radical, a da unidade do processo, por ocasião da promulgação da Lei 9957/2000, ocasião em que se alterou a parte processual da CLT, oportunidade em que tal teoria foi adotada pela jurisprudência da mais Alta Corte Trabalhista, vazada na OJ 260 da SDBI-1, que somente admitiu a aplicação do rito sumaríssimo aos processos iniciados após a vigência da nova lei. Dessa forma, toda a discussão entre as partes é anterior à vigência da Lei nº 13.467/17, não devendo ser aplicada ao caso em exame. (...) Não se imprime eficácia retroativa a situação processual postulatória já consolidada, por expressa vedação pelo art.144 doCPC de 20155. (TRT-3 - RO: 00117317820155030027 0011731-78.2015.5.03.0027, Relator: Jose Eduardo Resende Chaves Jr., Primeira Turma - 09/05/18)

DIREITO INTERTEMPORAL INAPLICABILIDADE DAS REGRAS CONSTANTES DA LEI 13.467/2017 ÀS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 10.11.2017. A Lei nº 13.647/2017 não trouxe regramento expresso quanto à aplicação da lei no tempo e a MP 808, de 14 de novembro de 2017, além de ser flagrantemente inconstitucional por não preencher os requisitos de relevância e urgência preconizados no artigo 62, da Constituição Federal, (...) Nesse sentido foi que, por ocasião da promulgação da Lei 9957/2000, que instituiu o rito sumaríssimo no processo do trabalho, o TST adotou o entendimento de que a lei só seria aplicável aos processos iniciados após a vigência da nova lei, conforme dicção da OJ nº 260, da SDI1.Portanto, tendo em vista a necessidade de conferir segurança jurídica às partes (art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal), afastando-se o elemento surpresa (art. 10, do CPC) e em homenagem ao princípio da colaboração (art. , do CPC), decido, por analogia com o disposto nos arts. 192, da Lei 11.101/2005, e 1046, § 1º, do CPC, considerar inaplicáveis, às ações ajuizadas até 10.11.2017, as regras processuais constantes da Lei nº 13.467/2017, com exceção da nova disciplina referente à contagem dos prazos processuais (contados em dias úteis), por considerar que tal medida não resulta prejuízos processuais para quaisquer das partes. Quanto ao Direito Material do Trabalho, não se pode dar efeito retroativo à lei no tempo, com adoção de efeito imediato aos contratos de trabalho extintos antes da sua vigência, sob pena de ferimento ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito, em confronto com o arts. , inciso XXXVI, da Constituição Federal e art. , caput, da LINDB. Assim, uma vez que, no presente caso, a lide versa sobre contrato de trabalho já encerrado no momento da entrada em vigor da Lei 13.467/2017, as disposições constantes do referido diploma legal não terão incidência. (TRT-21 - RTOrd: 00009353120175210003, Data de Julgamento: 19/01/2018, Data de Publicação: 19/01/2018)

Este entendimento já foi concretizado pela Súmula 191 do TST que entendeu em caso análogo a não aplicação de lei norma por ser prejudicial ao empregado:

Súmula nº 191 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO (cancelada a parte final da antiga redação e inseridos os itens II e III)

III - A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT.

Assim, mesmo que em vigor, a nova lei só pode produzir efeitos para a relação existente a partir 11/11/2017, em respeito à cláusula pétrea de proteção ao direito adquirido.

1. DOS FATOS:

O RECLAMANTE foi admitido sem o competente registro na CTPS, em DATA DE CONTRATAÇÃO 00/00/0000, para exercer a função, conforme Contrato de Trabalho Assinado (Juntar o Contrato de Trabalho assinado por Empregado e Empregador ou Representante da Empresa).

O obreiro passou a prestar, a partir desta data, serviços efetivos e permanentes, bem como passou a sujeitar-se a todas as normas da empresa com total subordinação e dependência. Destaca-se que a CTPS não foi corretamente anotada da data do início do labor, o que merece retificações.

A jornada de trabalho do RECLAMANTE consistia em 8h (oito) diárias e 44h (quarenta e quatro) semanais, laboradas de segunda à sexta feira, das 00h as 00h, com 0h (duas) de intervalo intrajornada.

Em contraprestação aos seus serviços, o RECLAMANTE percebia salário no valor de R$ 00000,00 (Escrever por Extenso o valor), bem como comissão sobre a produtividade da equipe que coordenava no percentual de 0%, chegando a meses em que recebia a quantia média de R$ 00000,00 (é preciso colocar o valor para os reflexos no calculo das verbas trabalhistas).

Ocorre que houve um intervalo desde sua efetiva admissão, do dia 00/00/00 até 00/00/0000, onde sua CTPS não foi devidamente anotada ainda que o RECLAMANTE cumprisse habitualmente com sua função, somente sendo assinada a partir 00/00/0000.

Desta feita, 00/00/0000 teve seu contrato de trabalho rescindido sem justa causa, porém não foram devidamente quitadas às verbas rescisórias desde a data da sua efetiva admissão, qual seja 00/00/0000, somente sendo pagos os valores correspondentes ao período de 00/00/0000.

Ressalte-se ainda que no ato da entrega da CTPS não concordou nem tampouco assinou a homologação da rescisão do contrato de trabalho no período erroneamente anotado. No entanto, identificou em sua conta um depósito no valor de R$ (esse tópico é importante, pois algumas empresas adoram depositar na conta do RECLAMENTE o valor que elas entendem ser cabíveis), ou seja, valores que não correspondem ao período efetivamente laborado.

Por fim, devido a carência da assinatura do TRCT, não teve acesso a expedição das guias de seguro desemprego e nem a liberação do saque do FGTS.

Assim, fica evidente que a empresa RECLAMADA não cumpriu com o pagamento de todas as verbas rescisórias a qual faz jus, onde tais fatos serão comprovados pela ampla documentação em anexo, assim como serão confirmados em futura oitiva de testemunhas, as quais serão oportunamente arroladas.

Enfim, a relação de emprego encontra-se plenamente caracterizada pelos inúmeros documentos em anexo, onde o RECLAMANTE demonstra sua total subordinação para com o polo passivo desta lide durante o período de 00/00/0000 a 00/00/0000, motivo pelo qual vem em busca da tutela jurisdicional pela presente Reclamatória Trabalhista.

2. DO DIREITO:

2.1. Do Reconhecimento Do Vínculo Empregatício

O RECLAMANTE não teve a sua CTPS assinada desde o início da relação de trabalho, portanto, constata-se uma irregularidade praticada pela RECLAMADA, que deverá incorrer na multa prevista no art. 55 da Consolidação das Leis do Trabalho, por infringir o preceituado no art. 13 e seus parágrafos do mesmo dispositivo legal. Neste sentido se posiciona a jurisprudência:

“FALTA DE ANOTAÇÃO DA CTPS. A irregularidade ou a falta de anotação do contrato de trabalho na Carta de Ofício do trabalhador torna obrigatória a comunicação aos órgãos públicos prejudicados e/ou responsáveis pelas consequentes penalidades administrativas. (CEF-gestora do FGTS, DRT e INSS) inclusive por iniciativa ex officio.”[1]

Aduz-se, ainda, a norma protetiva do art. da Consolidação das Leis do Trabalho, que diz:

“Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.

Como retrocitado, o RECLAMANTE foi contratado por tempo indeterminado pela parte adversa. O acordo inicial foi expressamente comprovado através de Contrato de Trabalho assinado pelo Superintendente da empresa RECLAMADA, o que é perfeitamente cabível porque a Consolidação das Leis do Trabalho não é omissa, nem exige forma especial para o contrato de trabalho (art. 442, caput). Pode ser verbal ou escrito, tácito ou expresso, por isso a validade da declaração de vontade das partes independe de forma especial (CC, art. 112).

Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.

Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.

Não há que se cogitar de insubsistência da manifestação de vontade do representante legal da RECLAMADA, afinal, no momento da assinatura do documento citado esse representante exteriorizou, livre e conscientemente, sua vontade em celebrar o pacto laboral.

Nesse aspecto, é essencial citar a doutrina de Marcos Bernardes Mello[2]sobre os vícios da vontade:

"A vontade juridicamente relevante, aquela que pode compor suporte fáctico de ato jurídico, é a que se exterioriza mediante manifestação ou declaração. A vontade que se mantém interna não serve à concreção de suporte fáctico (Código Civil, arts. 110 e 111, 2ª parte). Importa, fundamentalmente, que a vontade seja manifestada conscientemente, isto é, que a pessoa tenha querido manifestar aquele conteúdo volitivo que foi exteriorizado. Como se vê, é necessário, no trato dos atos jurídicos, que sejam considerados três dados essenciais: (a) a exteriorização da vontade, (b) o querer a manifestação e (c) a vontade em si mesma (=conteúdo)."

Além disso, o art. 444, caput, preceitua que “as relações contratuais podem ser objeto de livre estipulação pelas partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. ”

Ad argumentandum, os elementos essenciais, extrínsecos e intrínsecos, e naturais para validade do negócio jurídico (pacto laboral) estão presentes, não há vício no referido contrato por erro substancial/ignorância, dolo ou coação invalidante, estado de perigo e lesão, simulação ou fraude, nem é inválido o pacto; as partes são plenamente capazes e legítimas para realizá-lo, bem como anuíram verbalmente para a formação da relação empregatícia; o objeto do contrato de trabalho é lícito, possível física ou materialmente, determinado e não é proibido, e a causa do contrato é o labor prestado pela empregado. Ademais, a intenção do trabalhador de preservá-lo era permanente, pois dele dependia para prover sua subsistência e da família.

Importante frisar que a partir da data de admissão do obreiro, passou a vigorar entre as partes verdadeira relação de emprego, no sentido estrito dado pela Consolidação das Leis do Trabalho, em seus arts. e :

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Com as anuências das partes sobre o referido pacto, o RECLAMANTE começou a laborar para a empresa RECLAMADA com todos os requisitos cumulativos que são exigidos para o contrato individual de trabalho, e a empregadora não se opôs a isto.

Neste contexto, a RECLAMADA não cumpriu a legislação trabalhista vigente, deixando de efetuar pagamento a que faz jus o RECLAMANTE, além de não anotar a sua CTPS com data inicial do vínculo, devendo ser condenada ao apontamento, com os devidos reflexos em comissões, férias com 1/3 constitucional, 13º salário e FGTS com 40%. Além disso, a deverá comprovar nos autos os recolhimentos previdenciários do período, o que desde já se requer.

O RECLAMANTE sempre cumpriu determinações da reclamada mediante remuneração pactuada, preenchendo todos os requisitos necessários para reconhecimento do vínculo empregatício previstos no art. da CLT:

  • Pessoa física - Diferentemente do que permitiu a Reforma Trabalhista, o RECLAMANTE não foi contratado como autônomo, mas sim como pessoa física com total subordinação, exclusividade e pessoalidade ao reclamado.
  • Pessoalidade – Os encargos eram executados exclusivamente pelo RECLAMANTE que recebia as atribuições individualmente, prestando os serviços com pessoalidade, comprometimento e zelo.
  • Habitualidade – Todas as atividades eram executadas pelo RECLAMANTE nos mesmos horários com habitualidade, sempre dentro das determinações impostas pela reclamada;
  • Onerosidade – O RECLAMANTE percebia habitualmente a remuneração de R$ 00000,00 a R$ 0000,00 por mês, conforme extrato de sua conta (caso o advogado ou empregado não tenham nada de comprovante/recebimento de salário, pedir o extrato bancário junto ao banco e apontar os pagamento efetuados pela empresa) que junta em anexo, caracterizando a onerosidade das tarefas realizadas;
  • Subordinação – O RECLAMANTE era subordinado à RECLAMADA, uma vez que toda execução da prestação do serviço era mediante ordens e determinações de seu superior, não tendo qualquer autonomia na execução de suas atividades.

Constata-se flagrante desrespeito ao estatuído no art. 29, caput, da Consolidação das Leis do Trabalho, o que acabou prejudicando o RECLAMANTE, inclusive, na contagem do período para sua aposentadoria.

Diante de tais elementos, deve ser reconhecido o vínculo, conforme precedentes sobre o tema:

ASSISTENTE DE LIQUIDAÇÃO. TRABALHO AUTÔNOMO. AUSÊNCIA DE PROVA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECONHECIDO. Quando a reclamada apresenta. defesa, alegando ter havido com o reclamante outra relação que não a de emprego, ordinariamente esperada, atrai para si o ônus de provar a não ocorrência das características do vínculo empregatício, posto que argüiu fato modificativo do direito do autor. Em não se desvencilhando desse ônus e evidentes os elementos decorrentes do bojo probatório, correto o reconhecimento do vínculo empregatício. (TRT-7 - RO: 00007408020155070011, Relator: REGINA GLAUCIA CAVALCANTE NEPOMUCENO, Data de Julgamento: 16/11/2016, Data de Publicação: 16/11/2016)

2.2. Integração Das Comissões:

O RECLAMANTE recebia comissões correspondentes a produtividade e o alcance de metas da equipe que liderava, que não eram integralizadas ao salário. O salário por comissão é a retribuição em base de percentuais sobre os negócios e, sem dúvida, trata-se de típica prestação salarial.

O AUTOR, a partir março/2018, passou a receber a título de comissões a quantia variável de R$ 0000,00 (XXXXXXX) a R$ 0000,00 (XXXXXXX), sem integralizar seu salário.

Dispõe o parágrafo primeiro, artigo 457 da CLT:

§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.

COMISSÕES. INTEGRAÇÕES. Se as comissões eram pagas pelo trabalho realizado pela autora, cabem as integrações deferidas ante sua natureza salarial. Aplicável o entendimento contido no art. 457, § 1º, da CLT. Negado provimento ao recurso do reclamado. (TRT-4, 2ª Turma, 0020452-93.2017.5.04.0003 ROT, MARCAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO - Relator (a), em 24/04/2020)

COMISSÕES QUITADAS "EXTRA FOLHA" - INTEGRAÇÃO SALARIAL. O denominado salário por fora, prática às vezes utilizada pelos empregadores, visando à redução dos custos trabalhistas, subsume-se à mesma regra quanto ao ônus da prova, podendo o julgador mitigar a sua rigidez, formando a sua convicção em indícios e presunções. Determinadas espécies de fraude, perpetradas no âmbito do contrato de trabalho, ocorrem longe dos olhos dos demais empregados, além de nem sempre deixarem rastro material. (TRT da 3.ª Região; PJe: 0010186-76.2017.5.03.0164 (RO); Disponibilização: 04/03/2020; Órgão Julgador: Primeira Turma; Relator: Luiz Otavio Linhares Renault)

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. HORAS EXTRAS.

ATIVIDADE EXTERNA. As informações prestadas pelo trabalhador, em conjunto com a prova oral, demonstram que a atividade exercida externamente era incompatível com a fixação e controle do horário trabalhado. Incidência do art. 62, inciso I, da CLT. “Recurso não provido.”

Portanto, a remuneração não é composta somente por importância fixa estipulada (salário), mas também de parcelas suplementares, como as comissões, porcentagens, prêmios, gratificações ajustadas, diárias para viagens que excedam a 50% do salário, os adicionais, as gorjetas, etc.

Deste modo, o pagamento dos valores “Comissões” enseja integrações na remuneração da RECLAMANTE, bem como seus reflexos em férias acrescidas de 1/3 constitucional, 13º salário e FGTS com multa de 40%.

2.3. Da Assinatura Na CTPS:

No momento em que o RECLAMANTE iniciou suas atividades, a RECLAMADA teria que ter efetuado a devida assinatura na sua Carteira Profissional, o que não o fez até o presente momento, devendo ser condenada a fazê-lo, com urgência, com a correta data inicial e final do período laborado, qual seja 00/00/0000 a 00/00/0000.

2.4. Das Férias e do 13º Salário:

A RECLAMADA não efetuou o pagamento das parcelas de décimo terceiro salário e férias com o acréscimo de 1/3 constitucional proporcional ao período efetivamente laborado, devendo ser condenada ao pagamento. Ademais, tendo em vista que deixou de considerar a incidência das médias salariais, deve esta ser condenada ao respectivo pagamento. As respectivas parcelas deverão incidir reflexos no seu FGTS com 40%.

2.5. Das Multas Previstas Nos Artigos 477 e 467 da CLT:

A RECLAMADA não adimpliu com as verbas salariais e rescisórias a que faz jus o RECLAMANTE, devendo fazê-las até a primeira audiência, sob pena de incidência da multa prevista no artigo 467 da CLT, bem como incide, no presente caso, a multa prevista no art. 477 da CLT tendo em vista que a não pagou as corretas verbas rescisórias do RECLAMANTE no prazo previsto em Lei.

2.6. Do FGTS Com 40%:

O FGTS do RECLAMANTE não foi recolhido. Portanto, são devidas as diferenças das parcelas do Fundo de Garantia, do período do contrato de trabalho, sendo que o cálculo desta verba deverá observar as datas próprias de recolhimento estabelecidas pela Lei n.8036/1990, bem como a correta data do período laboral, devendo haver a incidência da multa de 40% (quarenta por cento) sobre o valor.

Destaca-se, por fim, que a RECLAMADA não cumpriu o determinado pela Lei n. 8036/90, bem como o Decreto n. 99684/90, que estabelece a obrigatoriedade desta em comunicar, mensalmente, ao seu empregado, os valores recolhidos ao FGTS e repassar-lhe a informação recebidas das instituições financeiras depositárias sobre a conta vinculada.

2.7. Da Indenização Pelas Contribuições De Imposto De Renda E Previdência Social:

Por fim, a RECLAMADA deve ser condenada a arcar com o pagamento dos valores correspondentes as contribuições de IR e de Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, que serão descontadas dos créditos deferidos ao AUTOR, visto que deixou de adimplir com as mesmas em tempo oportuno, impedindo, assim, que o RECLAMANTE seja ainda mais prejudicada pela má-fé da empresa.

Trata-se de responsabilidade pela omissão, que gerará prejuízos na renda de subsistência, eis que se o pagamento das parcelas devidas tivesse ocorrido em datas próprias, não haveria a incidência de descontos fiscais. Portanto, ao considerar que a única responsável pela incidência tributária é a empresa ora RECLAMADA, que inadimpliu com o pagamento nos vencimentos, segundo a regra do artigo 927 do Código Civil Brasileiro de 2002, impõe-se a esta o ônus de reparar o prejuízo econômico que causou.

Dessa forma, requer a condenação da RECLAMADA a indenizar ou arcar sozinha com o pagamento dos valores correspondentes a IR e INSS que serão descontados dos créditos deferidos ao RECLAMANTE, visto que deixou de adimplir as mesmas em tempo oportuno.

2.8 Do Seguro Desemprego:

Devido a carência da assinatura do TRCT por parte do RECLAMANTE tendo em vista a não concordância com os cálculos apresentados pela RECLAMADA, não teve acesso a expedição das guias de seguro desemprego a que faz jus.

Em 2015, com o objetivo de cortar despesas e aumentar significativamente a arrecadação mediante o cenário de recessão econômica, o Governo Federal propôs novas regras do seguro desemprego as quais se aplicam ao RECLAMANTE.

No presente caso, é fundamental que o AUTOR:

1. Seja demitido sem justa causa;

2. Comprove vínculo empregatício por, no mínimo, seis meses para requerer pela terceira vez, com pessoa jurídica ou pessoa física a ela equiparada;

3. Esteja configurado um intervalo de 16 meses entre a solicitação de um e outro Seguro Desemprego;

4. Não estar usufruindo de nenhum tipo de auxílio-desemprego, exceto o auxílio-acidente e a pensão por morte;

5. Não possuir nenhuma renda que seja capaz de o sustentar e a sua família.

Desta forma, considerando que as atividades laborais tiveram início em 00/00/0000 e cessaram em 00/00/0000, está plenamente configurado o direito que o RECLAMANTE tem de receber três parcelas no valor de R$ 0000,00 (valor por extenso).

2.9 Da Antecipação de Tutela:

Até a presente data não houve homologação da rescisão contratual, e o RECLAMANTE encontra-se impossibilitado de requerer o benefício do seguro-desemprego e saldo depositado na sua conta do FGTS.

O AUTOR está sem receber salários e não possui meios para prover o seu sustento e de sua família, sendo que já desfez dos seus bens para este escopo.

É cediço que o RECLAMANTE possui direito a expedição de alvará para liberação do seguro-desemprego e do saldo do FGTS em caráter antecipado, porquanto é indubitável que não há perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo com a expedição do alvará.

Ademais o atraso no recebimento de seus direitos poderá aumentar seus prejuízos e sofrimento, haja vista não possuir meios de estabilidade, demonstrado o periculum in mora, ainda mais por se tratar de verbas alimentares.

Portanto, é devido a expedição de alvará para levantamento do FGTS e ofício para habilitação no seguro desemprego conforme decisão infra:

MANDADO DE SEGURANÇA. TUTELA ANTECIPADA. EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ PARA LEVANTAMENTO DO FGTS E DE OFÍCIO PARA HABILITAÇÃO NO SEGURO DESEMPREGO. Restando incontroversa a dispensa do trabalhador sem justa causa, bem como o não pagamento das verbas do distrato, em razão de dificuldades financeiras alegadas pela ex-empregadora, mostra-se cabível cassar o ato judicial que indeferiu a antecipação de tutela para saque do FGTS e habilitação no seguro desemprego, em conformidade com a jurisprudência deste Colegiado.(TRT-1 - MS: 00108097520155010000 RJ, Data de Julgamento: 16/06/2016, SEDI-2, Data de Publicação: 28/06/2016)

Assim sendo Excelência, o RECLAMANTE requer com base no artigo 300 do CPC/2015, a liberação do benefício do seguro-desemprego e do saldo do FGTS, através de expedição de alvará judicial para que sejam disponibilizadas as verbas requeridas.

3. DOS PEDIDOS:

Em face dos fatos acima elencados, o RECLAMANTE postula a procedência total da ação, com acolhimento dos pedidos abaixo, condenando à RECLAMADA:

1) Ao reconhecimento de vínculo desde 00/00/0000, com a devida anotação na CTPS e reflexos em comissões, férias com 1/3 constitucional, 13º salário e FGTS com 40%, o que se requer;

2) Seja a RECLAMADA condenada ao pagamento, das diferenças das variáveis para efeitos em comissões, férias com 1/3 constitucional, 13º salário e FGTS com 40%. Além disso, deverá comprovar nos autos os recolhimentos previdenciários do período, o que se requer;

3) Ao pagamento das férias acrescidas de 1/3 constitucional, devida a todo o período contratual compreendido em 09/102017 a 01/04/2018 com a repercussão nos devidos reflexos em comissões, 13º salário e FGTS com 40%;

4) Seja a RECLAMADA condenada ao pagamento das diferenças de 13º salário, de todo o período laborado, ou seja, 00/00/0000, com os devidos reflexos em comissões, férias com 1/3 constitucional e FGTS com 40%;

5) Seja a RECLAMADA condenada ao pagamento da multa prevista nos artigos 467 e 477 da Consolidação das Leis do Trabalho no que houver direito;

6) A efetuar o depósito, ou sua conversão em pagamento, do FGTS não recolhido durante toda a contratualidade, bem como a multa referente ao artigo de 40% e a do artigo 22 da Lei n.8.036/90, ante a despedida imotivada pelo atraso no recolhimento (com atualização pelo FADT) e o pagamento sobre todas as verbas a serem deferidas, bem como a liberação de valores em conta vinculada, caso existente, através de alvará judicial;

7) A arcar com o pagamento dos valores correspondentes a IR e INSS que serão descontados dos créditos deferidos ao RECLAMANTE, visto que deixou de adimplir as mesmas em tempo oportuno;

8) Seja a RECLAMADA condenada ao pagamento de custas e demais despesas processuais, inclusive em honorários advocatícios, estes arbitrados em 20% (vinte por cento);

9) Seja a RECLAMADA condenada ao pagamento da atualização monetária e juros de mora sobre os créditos deferidos ao RECLAMANTE, na forma estipulada em Lei;

10) A citação da RECLAMADA, nas pessoas de seus representantes legais, para comparecerem em audiência e apresentarem defesa, sob pena de revelia e confissão;

11) A produção de todos os demais meios de prova em direito admitidos, em especial a documental e testemunhal, e outras que forem necessárias, além dos depoimentos pessoais dos representantes legais da reclamada;

12) A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita a RECLAMANTE, a teor da Lei n.1.060/50, da Lei n. 5.584/70 e do Enunciado 219 do Tribunal Superior do Trabalho, visto que este não possui condições de arcar com às custas do processo, sem que haja prejuízo do seu sustento e de sua família.

Nestes Termos,

Pede e espera justo deferimento.

Cidade, dia mês de ano.

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